关于偷运移徙者和贩运人口议定书草案的说明

　　a.导言和总的看法

　　（第１节）联合国人权事务高级专员办事处、联合国儿童基金会（儿童基金会）和国际移徙组织（移徙组织）首先要对拟订一项打击跨国有组织犯罪公约特设委员会的工作表示支持。会员国同意制定具体的文书来处理偷运移徙者（联合国打击跨国有组织犯罪公约关于打击陆地、空中和海上偷运移徙者补充议定书修订草案（a/ac.254/4/add.1/rev.4））（“移徙者议定书”）和贩运人口（联合国打击跨国有组织犯罪公约关于防止、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书修订草案（a/ac.254/add.3/rev.5））（“贩运议定书”）问题使高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织受到极大的鼓舞。本说明就这两个议定书提出一些令人关注的悬而未决问题。高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织特别想协助各国确保这些文书不与现行的国际法律标准发生冲突或者在其他方面损害现行国际法律标准。
　　（第２节）高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织首先想提出的一个问题是这两项议定书草案之间的关系问题。虽然已经在确定共同规定方面做了工作，但很少或根本没有讨论过这两项议定书草案之间可能发生冲突问题。在被贩运的人口与被偷运的移徙者之间作区分显然是有益的。但是，高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织感到在地面上这种区分并不明确，因为在地面上这两个类别之间有相当大的流动和重叠。在专门审议这两项议定书草案的非正式协商会议上，与会者确定被贩运的人口应当比被偷运的移徙者受到更多的保护。然而，无论在那一个文书中都很少就鉴别过程如何进行和由谁进行提供指导。根据现有的草案，把同一个人确定为是被贩运者还是被偷运移徙者将对有关的缔约国产生不同的责任。非正式协商会议似宜考虑如此规定所涉及的问题。非正式协商会议还似宜考虑一个国家只批准一项文书而不是两项文书所可能产生的后果。

　　b.联合国打击跨国有组织犯罪公约关于防止、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书草案

　　1.议定书的宗旨

　　（第３节）高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织完全支持在非正式协商会议上发表的看法，即贩运议定书应有两大宗旨：促进消除跨国有组织犯罪进行的贩运活动；扩大对贩运活动受害者的支持和保护。本着这种承诺的精神，建议在议定书第1条中明文规定这两项宗旨。

　　2.贩运的定义

　　（第４节）高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织支持广义、全面地界定贩运活动，并主张采用第2条备选案文1的修订案文，它将把贩运活动具体指为为了任何目的或以任何方式招募、运送、转移、窝藏或接收任何人的活动，包括为了奴隶贩卖、强制劳动（债务劳役或债役）和奴役的目的，通过威胁使用或使用强力，或者通过诱拐、欺诈、欺骗、威逼或滥用权力，来招募、运送、转移、窝藏或接收任何人。“奴役”一词在此使用时，应理解为包括在它处被界定为强制卖淫等“现代奴役形式”的行为。如联合国人权事务高级专员上次提交的说明所指出的那样（a/ac.254/16，第12段），采用奴隶贩卖、强制劳动、债务劳役和奴役的提法是与现行国际法相一致的（例如见《公民权利和政治权利国际盟约》第8条（见大会第2200a(xxi)号决议，附件））。

　　3.贩运儿童的定义

　　（第５节）高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织支持单独界定贩运儿童的行为。该项定义应当提及为了上文第4段所述的目的以及为了利用、购买或提供儿童进行性剥削，包括制作色情产品或提供色情服务，而招募、运送、转移、窝藏或接收任何儿童，或者通过付款或给予好处而使控制儿童者同意。此外，在本议定书中，根据《儿童权利公约》（第44/25号决议，附件），“儿童”应当指任何年龄未满18岁者。关于“儿童卖淫”和“色情”， 提及国际劳工组织大会1999年6月17日通过的《禁止和积极采取行动消除最恶劣的童工形式公约》（第182号公约）的有关规定不无益处。

　　4.保护被贩运的儿童的权利和利益

　　（第６节）议定书应当明文承认根据国际法特别是根据《儿童权利公约》，儿童享有特别的权利；缔约国必须承认和满足贩运活动的儿童受害者所具有的特别需要；各国有义务采取措施防止贩运儿童；在处理贩运活动的儿童受害者时，任何时候首先应当考虑儿童的最佳利益（包括身心恢复和重返社会的特殊权利）。同样重要的是明确承认既有必要努力将对贩运活动负责者绳之以法，同时又确保不以任何方式将儿童刑事定罪。在这方面，应当指出， 绝大多数国家已经因批准《儿童权利公约》而承担了这项法律义务。现行国际法显然还要求各国确保，对贩运活动的儿童受害者的援助和保护不能便宜行事或以其他方式取决于国家当局的决定。根据《公约》第2条，贩运活动的儿童受害者有权象接收国的国民一样在所有事项方面获得同样的保护，包括有权保护其隐私及其人身与人品的完整。

　　5.对被贩运者的保护

　　（第７节）高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织注意到第4条（对人口贩运活动受害者的援助和保护）的主要规定依然受“在适当情况下”一语的限制。据认为，这种限制并非必要，而且并非符合国际人权法，因为国际人权法明确规定，侵犯人权行为的受害者，例如贩运活动的受害者，应当能够获得充分和适当的补救措施。缔约国应当至少有义务向贩运活动的受害者提供关于可能获得补救措施的资料，包括对贩运活动的赔偿和对他们所遭受到的其他犯罪行为的赔偿的资料，并对这种受害者提供援助，特别注意到儿童的特殊需要，使他们能够获得他们有权获得的补救措施。

　　6.地位和遣返

　　（第８节）请非正式协商会议注意高级专员办事处上次提交的说明，其中人权事务高级专员表示，“安全并且尽可能自愿地返回家园应当是任何切实有效的保护被贩运者战略的核心。如果不包括有关安全和（尽可能）自愿返回家园的规定，将相当于同意将贩运活动的受害者强行驱逐出境和遣返。如果是属于有组织犯罪活动的贩运，这种做法将给受害者的安全造成不堪承受的风险”(a/ac.254/16，第20段)。
　　（第９节）高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织促请非正式协商会议起码确保，只要将一个人确定为被贩运者，就足以确保不违反该受害者的意愿立即加以驱逐，而议定书的保护和援助条款应立即适用。必须特别注意儿童的处境，从保护和确保他们所有的权利，例如获得教育和保健的权利，到寻找他们的家人，并确保采取敏感和适当的措施使儿童与其家人和谐一致。

　　7.边界管制

　　（第１０节）第8条载列的关于边界管制的现有条款草案显得与贩运议定书的上述宗旨有些不和谐，令人对被贩运的人口与被偷运的移徙者间的既定区分提出质疑。高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织同意若干代表团在特设委员会第六届会议上发表的看法，即这种条款可能用来限制受议定书保护者的行动自由。鉴于大多数被贩运的是妇女和女童，施加这种限制显然将是歧视性的。加强边界管制的确是防止贩运活动的一个重要方面。但是，第8条应当强调的是协助边界当局查明和保护受害者以及拦截贩运者的措施。
　　（第１１节）此外，虽然国家在加强边界管制以及发现和预防贩运活动方面具有合法的利益，高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织所关注的是有必要确保有关措施不侵犯主要国际文书中所规定的个人的人权，这些国际文书包括《公民权利和政治权利国际盟约》、1951年《关于难民地位的公约》1和《儿童权利公约》。特别重要的是应当确保边界措施不得如《难民地位公约》所规定的那样，限制个人在他国寻求和享受避难不受起诉的权利。特别是，议定书草案的规定不应当损害“不推回”基本原则（见下文第21段）。

　　8.防止贩运人口活动

　　（第１２节）高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织支持关于简化议定书草案目前所载的保护条款的提议，以便确保在对付新出现的贩运形式时有明确的义务和灵活性。然而，重要的是所提议的修订应当以理解和接受贩运活动的根本原因为基础，这些根本原因中包括贫困、失业和负债等经济因素；对妇女和女童的暴力以及家庭、社区与国家中的性别歧视等社会和文化因素；缺乏有关立法和公共部门腐败等政治和法律因素；以及劳工移徙的逐渐女性化与接收国逐渐严格移民政策等国际因素。虽然深入地处理这些其他问题显然不属于议定书的范围，但提及缔约国为处理贩运活动的这些根本原因而可以采取的步骤将是有益的。这种步骤可以包括法律措施以及议定书草案第10条第2款所提及的社会和经济举措。
　　（第１３节）还应当指出，国家一级为了防止贩运活动而采取的措施在某些情况下被用来歧视妇女和其他群体，其方式等同于不承认她们有离开一个国家和合法移徙的基本权利。如上一段所建议的那样载列一条一般性的不歧视条款将非常有助于确保这种歧视不成为议定书的一种意外负作用。

　　9.非歧视条款的必要性

　　（第１４节）如联合国人权事务高级专员上一次提交的说明所指出的那样(a/ac.254/16，第15段)，不歧视原则是国际法的一项根本规则，这条规则对于处境困难、易受伤害的不合乎规定的或非法的移徙者来说尤其具有适切性。高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织促请非正式协商会议载列一条如《罗马国际刑事法院规约》(a/conf.183/9，第21条，第3款)所载列的那样一条含义广泛的不歧视规定。

　　c.联合国打击跨国有组织犯罪公约关于打击陆地、空中和海上偷运移徙者补充
议定书草案

　　1.移徙者的权利

　　（第１５节）高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织承认移徙者议定书的首要目的是对付偷运移徙者的犯罪活动。然而，如一些代表团在第六届会议上所承认的那样，的确有必要确保沦为这种行为的受害者的个人受到保护。移徙者，特别是不合乎规定的移徙者，由于其在社会中的不稳定的处境而易受伤害，往往导致他们最基本的人权受到侵犯。议定书草案注重的是在原籍国、过境国和/或接收国成为或已经成为犯罪剥削受害者的移徙者。这种地位使这类移徙者更加容易受到进一步剥削。因此，议定书应当维护和力求申张包括被偷运的移徙者在内的所有人有权享受的基本人权。不过，尊重这种权利并不减损或在其他方面限制各国决定谁应当或谁不应当入境的主权。

　　2.在移徙者议定书中列入一条保护规定的必要性

　　（第１６节）高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织欢迎明文提及缔约国根据1951年《关于难民地位的公约》和1967年《关于难民地位的议定书》2所承担的义务，将其作为保障措施，确保通过移徙者议定书将不损害缔约国对1951年公约的义务，也不侵犯寻求避难者不被起诉的能力。
　　（第１７节）高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织促请维持上述这些保障措施，并酌情进一步予以加强。据认为，在移徙者议定书中具体提及国际人权法特别重要。建议如贩运议定书那样增列一条保留条款，以便提及国家和个人根据国际法，包括适用的国际人道主义法和国际人权法，特别是1951年公约和1967年《关于难民地位的议定书》所具有的权利、义务和责任。
　　（第１８节）在这方面，越来越多的寻求避难者，包括那些有真正理由获得难民地位者，是通过移徙者议定书草案中涉及的手段运输的。作为国际难民保护核心而且被承认为国际惯例法规范的不推回原则必须在移徙者议定书中得到明文的维护。高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织强烈主张列入这样一条规定，即非法进入一个国家将并不对有关人员的避难申请产生有害的影响。另外，为了使这样一项规定有效，应当要求签署国确保向被偷运的移徙者提供充分的机会，包括通过提供充分的资料，以便能提出避难申请和为留在该国提出任何其他正当理由，而且这种申请应当逐案审查。这样一项规定可以作为保障条款列入，也可以更加适当地增列入保留条款。

　　3.列入特别保护被偷运的儿童的必要性

　　（第１９节）如同对于贩运议定书一样，高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织认为，移徙者议定书应当明文承认儿童根据国际法享有特别的权利；偷运活动的儿童受害者具有特殊的需要和有权获得特别的保护；在处理偷运活动的儿童受害者时，任何时候首先应当考虑儿童的最佳利益。根据《儿童权利公约》第2条，偷运活动的儿童受害者有权如接收国的国民一样在任何事项方面获得相同的保护，包括保护其隐私和人身与人品的完整。

　　4.返回问题

　　（第２０节）为了确保文书的全面性及其与现行标准相一致，高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织主张载列一条关于返回的规定。国际法明确承认所有人有返回其原籍国的权利。各国应当遵守其接收本国国民返回和为这种返回提供便利的义务。需要特别考虑到儿童的情况，包括为了根据《儿童权利公约》特别是其中第10条和12条与家人团聚而返回的儿童。然而，关于返回的条文应当有充分有效的保障措施或保留条款加以补充，以便确保不被他国推回的权利和保证所涉移徙者的基本人权。移徙组织根据其代表一些国家进行返回活动的经验，建议各国应当有义务应另外一个缔约国或有关国际组织的请求颁发旅行证件（见议定书草案第15条第3款(a/ac.254/4/add.1/rev.4)）。

　　5.防止偷运移徙者

　　（第２１节）在加强边界管制和实施议定书草案为防止偷运移徙者而设想的其他措施时，应当不损害寻求避难者的权利或使难民和寻求避难者有可能被推回。
　　（第２２节）关于培训移民官员和其他有关官员，高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织建议，有关条文草案应当专门提及在国际人权法，特别是国际难民法、妇女权利和儿童权利方面的培训。鉴于在适用移徙者议定书和贩运议定书方面有可能发生冲突，高级专员办事处、儿童基金会和移徙组织还建议，应当专门提及培训，以便确保妥善和及时地鉴别被贩运者以及将他们作为受害者而不是罪犯加以对待和看护。

　　注
　　1－《人权：国际文书汇编》，第一卷，第二部分（联合国出版物，出售品编号：e.94.xiv.1(vol.i，part 2)），o节。
　　2－同上。