“消除对妇女的暴力”在中国的法制进程

不同的处罚

　　2004年10月27日，北京市第一中级人民法院对王雪英杀死前夫案件进行了公开宣判，以故意杀人罪判处王雪英有期徒刑11年。
　　2004年4月12日，南京市中级人民法院以故意杀人罪作出一审判决，以被害人有严重过错为由，从轻判处长期受到丈夫虐待的丁晓林有期徒刑5年。
　　2003年7月3日，河北省邢台市中级人民法院对宁晋县苏家庄乡东马庄村农妇刘拴霞毒死其夫一案作出终审裁定：刘拴霞以故意杀人罪被判处有期徒刑12年，剥夺政治权利3年。
　　2003年6月4日，黑龙江省大庆市中级人民法院以故意杀人罪判处因受虐杀死睡梦中的丈夫的张永清有期徒刑3年。
　　2001年，河北省高院对李守瑞因其夫长期施暴而将其夫伤害致死案，作出无期徒刑的判决。
　　这是一组关于近年来“以暴制暴”案例。长期遭受丈夫虐待的妻子最后以杀死对方的方式寻求解脱，这类案子原来就有，但现在人们称之为“以暴制暴”，因为专家们已经注意到，是家庭暴力直接导致了这类妇女犯罪，并且这类案件的数量正在呈上升趋势。
　　然而，从这5个案例中我们还看到，在同样一个现行法律的框架下，不同地区不同法院对同一类案子在同一个罪名下判罚的结果差距竟然如此之大，从3年、5年、12年到“无期徒刑”，还有判处了死刑。这是家庭暴力导致的刑事案件在中国司法实践中的一个特色。
　　北京大学法学院的教授，有关法律研究的专家马忆南说：“我个人非常重视司法实践。该类案件之所以有处罚的不同，是因为有的法官进行了大胆的尝试。我以为，法律的道路是渐进的，如果在现有法律框架下，先从司法上寻求突破，个案多了，成了司法惯例，自然家庭暴力的立法与司法完善也就水到渠成。”在推动中国家庭暴力立法方面，马忆南是实践派。

法律的衔接

　　在现有中国的法律框架中，有关家庭暴力的规定零散地分布于各部法律中。宪法规定，国家保护妇女的权利和利益；在基本法层次上，1992年的妇女权益保障法规定，保护妇女的人身权，禁止用暴力手段侵害妇女的人身权；1997年的刑法修正案第260条规定了虐待罪；治安管理处罚条例22条规定了有轻微人身伤害，虐待家庭成员但不构成刑事犯罪的处罚；2001年的婚姻法修正案第一次明确地提出了家庭暴力的概念。此外，民法通则、继承法、未成年人保护法、收养法中都涉及，或间接地规范了相关内容。从上世纪90年代以来各地的地方立法也不断出台。
　　如今，这些法律已经难以跟上司法实践的发展。马忆南教授做出了总结：
　　一、家庭暴力概念界定十分不明确。国际上通行的标准在中国没有被接受，中国采用的是狭义说。立法界、妇女界在概念上意见不统一，立法界倾向于身体伤害，妇女界则倾向于包括精神伤害在内的更广泛的概念，达成共识很困难。
　　二、现行规定缺乏相互衔接，不能形成有机的立法体系。防止妇女遭受家庭暴力，必须要仰赖各种法律手段并用，实体法、程序法都要用到。但是家庭暴力的认定目前还存在很大困难。刑法中规定情节恶劣构成虐待罪，但什么是情节恶劣，用什么标准做判断不明确。
　　三、补救力度小，对妇女的保护力度不够。婚姻法中就禁止家庭暴力作出口号性表述。46条规定家庭暴力可以作为离婚获得损害赔偿的理由，但是民事救济力度很小，不愿离婚的人没有救济。

如何寻求中国化

　　作为家庭暴力的一种，婚内强奸目前存在着三种认识，妇女界主张婚内有奸，刑法学界主张婚内无奸，另有第三派认为可以构成犯罪，但不宜追究刑事责任。
　　与民间的期望值不同，关于家庭暴力的立法走向在中国的学界存在很多声音，短时期内难以一锤定音。大致可分为三派，立法派，希望通过尽快修改、出台更完善，涵盖更广泛的法律改变现状；缓立派，认为中国的社会现实不同于西方，家庭暴力又是个关系社会土壤的复杂事物，应该缓缓图之；实践派，先干着再说，先寻求司法实践中的突破，实现立法与司法的联动，法律是有效的才是好的。
　　马忆南说，如果单纯借鉴国外的法律可能会导致水土不服。台湾引入禁止令就是一个例子，英美法系的法律进入大陆法系存在衔接配套的问题。“中国法律的整体发展也将会改善家庭暴力的法律现状。”最高法院出台司法解释对证据规则在司法中的运用，实际上就帮助了对家庭暴力案件的认定。除了另立新法，在利用现有法律框架方面同样要付出努力，才能在现实中更为有效地防止家庭暴力。
　　家庭暴力仅仅是基于对妇女的暴力中的一角，更多的暴力、犯罪，如强奸妇女、强奸幼女案件在司法实践中还远远谈不上完善，而且这些受到侵害的弱者甚至在法律规范中找不到可以减少她们痛苦的依据。将性别视角纳入法律体系，这是一个系统工程，希望它的路不会走太长。(蔡敏)